I. Cadrul internațional și european privind drepturile copilului și viața de familie
Articolul 9 din Convenția ONU privind drepturile copiilor consacră două principii esențiale ale drepturilor copilului:
1) copiii nu trebuie separați de părinți decât dacă acest lucru este în interesul lor superior;
2) toate procedurile de separare a copiilor de părinții din motivul ante-menționat trebuie să fie corecte.
De asemenea, Convenția afirmă drepturile copiilor de a menține relațiile și contactul cu ambii părinți, dar și plasează obligația în sarcina statului de a informa atât părinții cât și copiii despre locul unde se află fiecare, în cazul care statul este responsabilul pentru provocarea separării (de exemplu prin deportarea sau închisoarea unuia din părinți).
La nivel de Consiliu al Europei, cazurile de dispută a părinților privind copiii lor se încadrează în mare parte în sfera articolului 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului. În privința domeniului de aplicare al articolului 8: împreună cu relațiile din cadrul familiei naturale, relația dintre un copil și părinții lui adoptivi, dintre foștii soți ai părintelui copilului sau o persoană față de care copilul a dezvoltat un atașament reciproc puternic, se înscriu și ele în obiectul articolului 8 din Convenție.
Este important de precizat faptul că viața de familie între părinți și copii nu încetează să mai existe:
a) dacă părinții se separă sau divorțează, iar copilul locuiește doar cu unul dintre ei (cauza Ciliz împotriva Olandei, para. 59)
b) dacă copilul este luat în grija autorităților statului (cauza Johansen împotriva Norvegiei, para. 52 și Olsson împotriva Suediei, para. 59).
Interferența autorităților în viața privată și de familie a unei persoane ar putea fi justificată în temeiul articolului 8, dacă este cazul, cu îndeplinirea următoarelor condiții cumulative:
1. interferența este conformă cu legea;
2. urmărește un scop legitim;
3. este proporțională cu obiectivul urmărit.
Trebuie avut în vedere echilibrul fragil și echitabil care trebuie stabilit între interesele concurente ale individului și ale comunității în ansamblu. Deși în ambele contexte statul se bucură de o marjă de apreciere, în desfășurarea acestui exercițiu de echilibrare trebuie acordată o importanță deosebită interesului superior al copilului.
Principalele obligații ale statului în ceea ce privește problemele de custodie:
1. statul are obligația de a nu interveni în mod arbitrar peste drepturile de custodie ale părinților (obligație negativă).
2. statul ar trebui să adopte și să implementeze eficient măsuri pentru a asigura respectarea vieții de familie în cazurile ce vizează custodia/încredințarea copiilor. Acestea pot include instituirea unui cadru de reglementare, precum și mecanisme judiciare și de executare adecvate (obligație pozitivă), aplicându-se în special situațiilor:
a) de plasare obligatorie a copiilor în grija statului de către autoritățile naționale;
b) în care apar conflicte privind dreptul de a avea legături personale cu copilul și conflicte privind rezidența între părinți și/sau alți membri ai familiilor copiilor;
c) referitor la dreptul unui părinte de a lua măsuri în vederea reunirii sale cu copilul;
În ceea ce privește articolul 14 coroborat cu articolul 8 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, este important de menționat că litigiile/disputele dintre părinți asupra custodiei/încredințării copilului sau exercitării autorității părintești asupra copiilor lor pot implica și articolul 14 (interdicția discriminării) din Convenție. Spre exemplu:
– Religia părintelui: în cauza Hoffman împotriva Austriei, o diferență de tratament a părinților se baza în esență pe o diferență de religie care nu era acceptabilă;
– Orientarea sexuală a părintelui: în cauza Salgueiro da Silva Mouta împotriva Portugaliei, homosexualitatea reclamantului a fost elementul decisiv în decizia finală privind responsabilitatea parentală, aceasta reprezentând o discriminare;
– Sexul părintelui și starea civilă a acestuia (necăsătorit): în cauza Zaunegger împotriva Germaniei, tatăl unui copil născut în afara căsătoriei nu a putut obține custodia comună fără acordul mamei. Acest lucru a reprezentat o discriminare, deoarece tatăl a fost tratat diferit decât mamele și tații căsătoriți, fără o justificare obiectivă și rezonabilă.
Articolul 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu are o existență independentă și are efect doar în legătură cu dreptul de a beneficia de drepturile și libertățile garantate de Convenție și protocoalele sale. Ca atare, o diferență de tratament este discriminatorie atunci când nu are „o justificare obiectivă și rezonabilă”: adică este justificată de un scop legitim și există o relație rezonabilă de proporționalitate între mijloacele folosite și obiectivul urmărit.
II. Cadrul internațional și european privind dreptul de a avea legături personale cu copilul, inclusiv prin asigurarea dreptului la vizită
Interesul superior al copiilor în sfera drepturilor de a avea legături personale cu aceștia nu poate fi determinat doar de o prezumție legală generală. Astfel, există obligația de a examina, de la caz la caz, dacă este în interesul copilului să mențină contactul cu o anumită persoană (cauza Nazarenko împotriva Rusiei).
Contactul cu ambii părinți este considerat a fi în interesul superior al copilului. Numai în cazuri excepționale, acest drept poate fi refuzat, de exemplu, dacă respectivul contact cu părintele ar fi de natură să prejudicieze dezvoltarea psihică sau fizică a copilului sau dacă respectivul contact ar fi contrar interesului superior al copilului.
Unii factori pe care Curtea Europeană a Drepturilor Omului i-a luat în considerare în aplicarea acestor principii au fost:
1. bunăstarea psihologică a copilului și dezvoltarea personalității acestuia (cauza P.V. împotriva Spaniei);
2. păstrarea și dezvoltarea relațiilor copilului cu familia lor, în special cu mama și tatăl (cauza Kacper Nowakowsky împotriva Poloniei);
3. starea de sănătate a copilului și nevoile speciale ale acestuia (de exemplu, dizabilitatea copilului și dependența sa de mama în această privință);
4. securitatea și stabilitatea copilului;
5. elementul constând în atitudinea autorităților, respectiv dacă autoritățile au luat în considerare măsuri mai puțin severe care puteau fi luate în temeiul legii (cauza P.V. împotriva Spaniei).
În conformitate cu articolul 8 din Convenția Drepturilor Omului, procesul de luare a deciziilor în cazurile privind respectarea vieții de familie trebuie să fie conforme cu anumite garanții procedurale. O evaluare a calității procesului de luare a deciziilor include și luarea în considerare a opiniei copilului, dar și aspectul privind posibilitatea părților interesate de a-și exprima opiniile. În plus, este necesar a se stabili dacă concluziile autorităților interne au avut o bază probatorie suficientă (inclusiv declarații ale martorilor, rapoarte ale autorităților competente, evaluări psihologice, rapoarte medicale, etc.).
Litigiile legate atât de problema custodiei, cât și a exercitării autorității părintești și a stabilirii drepturilor de a avea legături personale cu minorii, inclusiv sub aspectul executării deciziilor, necesită o soluționare urgentă, deoarece trecerea timpului poate avea consecințe iremediabile pentru relațiile dintre copii și părintele care nu locuiește cu aceștia (cauza Kuppinger împotriva Germaniei).
Curtea Europeană a Drepturilor Omului a remarcat că, în cazurile de punere în aplicare a drepturilor de a avea legături personale, medierea „ar fi fost de dorit ca un mijloc de promovare a cooperării între toate părțile în cauză” (cauza Kacper Nowakowsky împotriva Poloniei, para. 87).
Determinarea drepturilor de a avea legături personale cu copiii poate fi invocată și în temeiul articolului 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului (dreptul la un proces echitabil), de exemplu, în cauza Kuppinger împotriva Germaniei sau în temeiul articolelor 6 și 8 (Mihailova împotriva Bulgariei, paragraful 106) .
Factorii de care Curtea ține cont atunci când are în vedere aprecierea rezonabilității duratei procedurii sunt:
– complexitatea cazului;
– conduita solicitantului și a autorităților competente;
– ce anume a invocat reclamantul din litigiu.
Dreptul de a avea legături personale cu minorul necesită o diligență excepțională, având în vedere riscul ca trecerea timpului să conducă la o diminuare a atașamentului dintre copil și părinți. Acest lucru este valabil în special dacă este în cauză este vorba despre un copil foarte mic.
III. Consfințirea acestor drepturi la nivel european
a. Carta drepturilor fundamentale a UE
Articolul 24 alineatul (3) recunoaște în mod expres dreptul fiecărui copil de a menține contactul cu ambii părinți și de a avea relații personale cu aceștia. Formularea dispoziției clarifică conținutul dreptului, în special sensul contactului dintre părinte și copil, care trebuie: să apară în mod regulat, să permită dezvoltarea unei relații personale și să fie sub formă de contact direct. Dreptul fiecărui copil de a menține contactul cu părintele său este limitat în mod expres de interesul superior al copilului.
b. Directiva 2008/52/CE a Consiliului (Directiva privind privind anumite aspecte ale medierii în materie civilă și comercială)
Această directivă are drept scop „facilitarea accesului la soluționarea alternativă a litigiilor și promovarea soluționării pe cale amiabilă a litigiilor prin încurajarea utilizării medierii și prin asigurarea și unei relații echilibrate între mediere și procedurile judiciare’’
c. Directiva 2002/8/CE a Consiliului (Directiva privind îmbunătățirea accesului la justiție) vizează:
– îmbunătățirea accesului la justiție în cazurile civile transfrontaliere, prin stabilirea unor reguli minime referitoare la asistența juridică;
– asigurarea că, în anumite condiții, se acordă asistență juridică adecvată persoanelor care nu pot suporta costurile procedurilor din cauza situației lor financiare;
– facilitarea compatibilității legilor naționale în această materie și asigurarea unor mecanisme de cooperare între autoritățile statelor membre.
d. Regulamentul Bruxelles IIa (privindhotărârile judecătorești în materie matrimonială și în materia răspunderii părintești: competență, recunoaștere și executare)
– se aplică tuturor deciziilor privind responsabilitatea părintească, indiferent de starea civilă;
– stipulează că regulile de jurisdicție (determinate în mare parte de reședința obișnuită a copilului) sunt modelate în lumina interesului superior al copilului;
– oferă o atenție specială pentru asigurarea respectării opiniilor copiilor.
IV. Cadrul legal național – scurte considerații
ÎnSubsecțiunea 4 din Codul civil sunt reglementate efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori, respectiv:
Art. 396 din Codul civil, intitulat Raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, la alin. (1) prevede că ”Instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă.’’ (…).
Se observă faptul că ordinea de prioritate de care instanța de tutelă trebuie să țină seama include, în primul rând, interesul superior al copilului. Inclusiv învoiala părinților, în cazul în care este luată în considerare, trebuie să concorde cu interesul superior al copilului.
Instanţa este ținută să se pronunţe asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, chiar dacă niciuna din părţi nu a solicitat aceasta, în temeiul art. 919 alin. (2) Cod proc. civ. ”Când soţii au copii minori, născuţi înaintea sau în timpul căsătoriei ori adoptaţi, instanţa se va pronunţa asupra exercitării autorităţii părinteşti, precum şi asupra contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere şi educare a copiilor, chiar dacă acest lucru nu a fost solicitat prin cererea de divorţ.”
Atunci când se stabilesc raporturile pe care le vor avea părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ulterior divorţului, este imperativă redactarea raportului de anchetă psihosocială. Acest raport de anchetă socială se întocmeşte în temeiul prevederilor art. 229 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil şi cuprinde detalii care vizează: condiţiile de trai ale soţilor, modul în care soții se preocupă de îngrijirea copiilor, dovezile de ataşament ale copiilor faţă de părinţi, toate aceste chestiuni având rolul de a defini aspecte privind interesul superior al copilului.
Dreptul la respectarea vieţii de familie, așa cum am precizat în capitolul privind cadrul internațional și european, instituie în sarcina statului o obligaţie de mijloace. În consecință, statul are obligația de a acționa într-un mod care să permită părinților interesaţi să dezvolte o viaţă de familie considerată normală şi să dezvolte relaţii de atașament cu copiii lor minori. Astfel de deziderate impun ca raporturile de familie dintre copii și părinți să fie protejate, dat fiind faptul că dreptul membrilor familiei de a fi împreună reprezintă fundamentul vieții de familie. Rezultă că în sarcina statului subzistă și obligația de a lua măsuri în vederea reîntregirii familiilor (obligație pozitivă).
În mod necesar, copilul are nevoie să dezvolte relații afective cu ambii părinți, independent de faptul că aceștia sunt căsătoriți sau nu, în acest sens fiind interpretabile și dispozițiile art. 397 Cod civil care vizează exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi: ”După divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel.’’ Viaţa familială și, implicit, legătura afectivă între un părinte şi copilul său minor, nu încetează la momentul desfacerii căsătoriei iar părintele divorțat, căruia nu i s-a încredinţat copilul, are dreptul la vizită şi la păstrarea legăturilor personale cu minorul.
Potrivit art. 398 Cod civil vizând exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte:
’’(1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi.
(2) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia.’’
Din interpretarea dispozițiilor legale înțelegem că, afara unor circumstanţe excepţionale, părintele şi copilul său au dreptul la relaţii personale, manifestate prin contacte regulate, și, de asemenea, că dreptul la relaţii personale trebuie exercitat într-o manieră efectivă.
Așa cum rezultă din analiza articolului 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, trebuie să li se garanteze părintelui şi copilului său exercitarea relaţiilor personale, iar orice restricţie ori interdicţie a unor asemenea contacte (vizite, corespondeță scrisă sau socializare prin mijloace audio-video) trebuie analizată ca o ingerinţă în dreptul garantat de art. 8, interesul superior al copilului fiind decisiv în aprecierea necesităţii restricţiilor în acest domeniu.
În aprecierea circumstanțelor esențiale care determină instanţa să ia decizia ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi, Legea nr. 272/2004 în conținutul alin. (7) al art. 36 oferă, cu titlu de exemplu, motivele întemeiate pentru care instanţa poate să decidă ca autoritatea părintească să fie exercitată de către un singur părinte, şi anume: ’’alcoolismul, boala psihică, dependenţa de droguri a celuilalt părinte, violenţa faţă de copil sau faţă de celălalt părinte, condamnările pentru infracţiuni de trafic de persoane, trafic de droguri, infracţiuni cu privire la viaţa sexuală, infracţiuni de violenţă, precum şi orice alt motiv legat de riscurile pentru copil, care ar deriva din exercitarea de către acel părinte a autorităţii părinteşti’’.
Chiar și atunci când instanţa de judecată dispune că autoritatea părintească asupra copiilor va reveni în mod exclusiv unuia dintre părinţi, celălalt părinte are dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. În caz de neînţelegere între părinţi, tot instanţa de tutelă este cea decide cu privire la modalităţile de exercitare a acestui drept.
În plus, în privința modificării măsurilor luate cu privire la copil, baza legala este reprezentată de prevederile art. 403 Cod civil care statuează că ”în cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului’’.
Circumstanțele care pot interveni astfel încât să determine instanța de tutelă să modifice măsurile privind drepturile şi îndatoririle părinţilor divorțați față de copil vor fi apreciate de la caz la caz. Calitatea procesuală activă o au părintele căruia nu i-a fost încredințat copilul, dar și alți membri de familie, instituţia de ocrotire, instituția publică specializată pentru protecţia copilului, procurorul și inclusiv copilul.
Avocat Gherasim Andrei-Gheorghe