Potrivit dispozițiilor art. 122 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului ”activitatea persoanei atestate ca asistent maternal, în condiţiile legii, se desfăşoară în baza unui contract cu caracter special, aferent protecţiei copilului, încheiat cu direcţia sau cu un organism privat acreditat, care are următoarele elemente caracteristice:
a) activitatea de creştere, îngrijire şi educare a copiilor aflaţi în plasament se desfăşoară la domiciliu;
b) programul de lucru este impus de nevoile copiilor;
c) planificarea timpului liber se face în funcţie de programul familiei şi al copiilor aflaţi în plasament;
d) în perioada efectuării concediului legal de odihnă asigură continuitatea activităţii desfăşurate, cu excepţia cazului în care separarea, în această perioadă, de copilul aflat în plasament în familia sa este autorizată de direcţie.”
Potrivit aceluiași act normativ, contractul individual de muncă se încheie la data emiterii dispoziţiei directorului de stabilire a măsurii plasamentului în regim de urgenţă sau a hotărârii comisiei pentru protecţia copilului/instanţei cu privire la stabilirea măsurii plasamentului.
Conform prevederilor art. 1 din H.G. nr. 679/2003, „Asistentul maternal profesionist este persoana fizică, atestată în condiţiile prezentei hotărâri, care asigură prin activitatea pe care o desfăşoară la domiciliul său creşterea, îngrijirea şi educarea, necesare dezvoltării armonioase a copiilor pe care îi primeşte în plasament sau în încredinţare.”
În continuare, dispoziţiile art. 8 alin. (1) din acelaşi act normativ stabilesc că „activitatea persoanelor atestate ca asistent maternal profesionist se desfăşoară în baza unui contract individual de muncă, care are un caracter special, specific protecţiei copilului, încheiat cu un serviciu public specializat pentru protecţia copilului sau cu un organism privat autorizat care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii desfăşurate de asistenţii maternali profesionişti„.
Prin Decizia nr. 25/2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, în recurs în interesul legii, s-a realizat o analiză exhaustivă a particularităților contractului individual de muncă încheiat de către asistenții maternali profesioniști, cărora nu le pot fi aplicate aceleași reguli generale statuate de principiu de Codul muncii – Legea nr. 53/2003.
Astfel, s-a reținut că anterior atestării în profesie, asistenţii maternali sunt informaţi asupra condiţiilor în care se practică această activitate, asupra îndatoririlor şi drepturilor profesionale, precum şi asupra responsabilităţilor ce le revin, reţinându-se că atestatul profesional şi decizia de numire în profesie sunt întemeiate şi pe dispoziţiile Ordinului nr. 35/2003 privind aprobarea Standardelor minime obligatorii pentru asigurarea protecţiei copilului la asistentul maternal profesionist şi a ghidului metodologic de implementare a acestor standarde, emis de Autoritatea Naţională pentru Protecţia Copilului şi Adopţie, drepturile şi obligaţiile specifice asistentului maternal profesionist fiind conţinute în H.G. nr. 679/2003.
Caracterul special al contractului individual de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este prevăzut de legiuitor şi semnifică adaptarea acestuia nevoilor specifice ale copilului în vederea protecţiei drepturilor sale, ca expresie a prevalenţei interesului superior al copilului.
Conform dispoziţiilor art. 1 alin. (2) din Codul muncii, „prezentul cod se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii„.
În raport cu aceste prevederi legale se impune a se preciza că activitatea specifică desfăşurată de asistentul maternal profesionist, reglementată prin acte normative aplicabile în domeniul protecţiei copilului, imprimă raporturilor de muncă dintre asistentul maternal şi angajator un caracter distinct faţă de raporturile generale de muncă, reglementate de Codul muncii.
Astfel, din conţinutul definiţiei date contractului individual de muncă, potrivit art. 10 din Codul muncii, rezultă că, în temeiul acestui contract, salariatul se obligă să presteze munca „pentru şi sub autoritatea unui angajator”.
În ceea ce priveşte raporturile de muncă desfăşurate de asistentul maternal profesionist se observă că acesta nu prestează munca „pentru un angajator„, în sensul general al termenului, ci angajatorul este determinat de către legiuitor ca fiind un serviciu public specializat pentru protecţia copilului/direcţia pentru protecţia copilului sau un organism privat acreditat, care are obligaţia supravegherii şi sprijinirii activităţii profesionale desfăşurate de asistentul maternal.
De asemenea, contractul individual de muncă încheiat de asistentul maternal nu urmăreşte să aducă un beneficiu angajatorului prin munca prestată, ci priveşte, în mod exclusiv, protecţia copilului.
În acest scop, deşi asistentul maternal se află într-o poziţie de subordonare faţă de angajator, are dreptul de a beneficia de sprijin de la acesta din urmă pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate cu privire la copiii încredinţaţi sau aflaţi în plasament.
În mod convenţional, asistenţii maternali s-au obligat prin contractul individual de muncă şi actele adiţionale, prin fişa postului şi prin convenţiile de plasare a minorilor să se ocupe la domiciliu de creşterea, îngrijirea şi educarea copiilor, în vederea asigurării unei dezvoltări armonioase fizice, psihice, intelectuale şi afective a acestora, cu stabilirea propriului program de muncă, acesta nefiind normat la 8 ore/zi.
Caracterul special al raportului de muncă încheiat de asistentul maternal profesionist este determinat de durata acestuia – pe perioada de valabilitate a atestatului, de locul muncii – la domiciliul angajatului, de drepturile şi obligaţiile salariatului – prevăzute de art. 8-10 din Hotărârea Guvernului nr. 679/2003, dar şi de art. 20 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 26/1997, condiţii de muncă şi program de lucru, potrivit Legii nr. 263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice, cu modificările şi completările ulterioare, şi Hotărârii Guvernului nr. 679/2003, subordonate, cu prioritate, principiului interesului superior al copilului.
Pornind de la aceste elemente ce relevă caracterul special al raporturilor de muncă dintre asistentul maternal profesionist şi angajator, se constată că prevederile Codului muncii referitoare la programul de muncă şi timpul de odihnă ale angajatului trebuie coroborate cu reglementările legale aplicabile contractului de muncă cu caracter special, încheiat de asistentul maternal.
Activităţile desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu pot fi normate în sensul stabilirii unui program de muncă fix, între anumite ore, ci organizate cel mult generic, în raport cu nevoile copilului aflat în plasament sau în încredinţare. Aceste activităţi remunerate, desfăşurate la domiciliul asistentului maternal, reflectă drepturile şi obligaţiile ce revin unui părinte, asistentul maternal fiind un veritabil substitut al acestuia.
Tocmai din această perspectivă, caracterul special al contractului de muncă în care asistentul maternal este parte, specific protecţiei copilului, este consacrat de reglementările în materie, în structura programului de lucru neputând fi individualizate, în mod distinct, ore suplimentare, zile de sărbătoare şi sporuri de noapte.
Prin urmare, având în vedere că nevoile copilului presupun un anumit grad de imprevizibilitate, nu se pot determina, cu exactitate, nici programul de lucru şi nici perioadele de repaus ale asistentului maternal, inclusiv cele de repaus anual, pe perioada concediului de odihnă.
Pe de altă parte, caracterul de continuitate al activităţii desfăşurate de asistentul maternal profesionist nu conduce la o organizare rigidă a muncii prestate, care, în fapt, este una flexibilă, ce permite în paralel şi desfăşurarea altor activităţi în beneficiul propriu, inclusiv asigurarea timpului de repaus necesar pentru îndeplinirea nevoilor personale, cu condiţia ca aceste activităţi să nu impieteze asupra obligaţiei de creştere, îngrijire şi educare a copilului.
În contextul arătat apare ca fiind neîntemeiată pretenţia de plată a contravalorii muncii desfăşurate de asistentul maternal în perioada concediului legal de odihnă, atât timp cât, pe de o parte, acesta s-a obligat să asigure continuitatea activităţii în perioada concediului şi nu a solicitat angajatorului separarea de copilul plasat sau încredinţat pentru perioada respectivă, iar, pe de altă parte, a încasat integral indemnizaţia de concediu acordată de către angajator.
Prin urmare, asistentul maternal profesionist nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, întrucât nu se poate reţine că a suferit un prejudiciu prin neefectuarea concediului legal de odihnă, în condiţiile în care acesta a formulat cerere de concediu aprobată, prin care a solicitat ca în perioada concediului de odihnă copilul să rămână în familia sa.
Din hotărârile judecătoreşti ataşate sesizării de recurs în interesul legii rezultă că, într-o majoritate covârşitoare, asistenţii maternali îşi efectuează concediul de odihnă împreună cu copiii aflaţi în plasament sau încredinţaţi, însă aceasta este tot o modalitate de efectuare a concediului de odihnă în natură, reglementată de lege, alternativ cu aceea în care concediul se efectuează prin separarea de copii, dacă asistentul maternal a optat în acest sens.
Dreptul la concediul legal de odihnă al asistenţilor maternali nu este suprimat, ci doar adaptat, circumstanţiat la cerinţa asigurării continuităţii activităţii pe perioada acestuia, în raport cu principiul interesului superior al copilului, impus, conform art. 2 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, în legătură cu drepturile şi obligaţiile ce revin părinţilor, altor reprezentanţi legali, precum şi altor persoane cărora copilul le-a fost plasat în mod legal.
Nu se poate reţine încălcarea prevederilor constituţionale referitoare la dreptul la odihnă al salariatului şi nici nerespectarea dispoziţiilor Codului muncii, asistenţii maternali neputându-şi invoca propria culpă în situaţia în care nu au uzat de posibilitatea recunoscută de lege de a solicita angajatorului efectuarea concediului de odihnă separat de copil, solicitare permisă de H.G. nr. 679/2003 şi, respectiv, de Legea nr. 272/2004.
Dreptul la efectuarea concediului de odihnă este consfinţit de Legea fundamentală şi de Codul muncii, însă, cu referire la problema de drept analizată, nu se pune în discuţie nerecunoaşterea acestui drept, obiectul solicitărilor formulate de asistenţii maternali constituindu-l plata despăgubirilor, prin compensarea în bani a concediului de odihnă considerat neefectuat din motive mai presus de voinţa lor.
Din economia textului art. 10 alin. (1) lit. f) din H.G. nr. 679/2003 şi, respectiv, a dispoziţiilor art. 122 alin. (3) lit. d) din Legea nr. 272/2004, derogatorii de la dreptul comun reprezentat de Codul muncii, în sensul că asistentul maternal profesionist este obligat să asigure continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului legal de odihnă, se poate deduce scopul major al încheierii acestui contract de muncă special, respectiv interesul superior al copilului, urmând ca părţile contractante să respecte principiile juridice stipulate prin actele normative menţionate.
O interpretare contrară ar nesocoti caracterul special al acestui contract de muncă şi, nu în ultimul rând, clauzele contractuale convenite de părţi prin semnarea acestuia.
Chiar dacă s-ar considera că plata indemnizaţiei de concediu este datorată de angajator exclusiv în condiţiile Codului muncii, nici atunci solicitările asistenţilor maternali nu ar avea suport legal, faţă de dispoziţiile art. 146 alin. (3) ale acestui cod, conform cărora „Compensarea în bani a concediului de odihnă neefectuat este permisă numai în cazul încetării contractului individual de muncă”.
Trebuie precizat că, potrivit reglementărilor din Codul muncii, de esenţa concediului de odihnă este suspendarea obligaţiei salariatului de a presta munca pe perioada respectivă, şi nu posibilitatea de a beneficia de o dublă despăgubire pentru neefectuarea concediului de odihnă – situaţie care, de altfel, nu se regăseşte în cazul asistentului maternal – sau posibilitatea compensării în bani a dreptului la concediu de odihnă neefectuat.
În consecinţă, reglementările speciale din domeniul protecţiei copilului, referitoare la concediul de odihnă al asistentului maternal profesionist, presupun efectuarea concediului de odihnă într-o altă modalitate decât cea prevăzută de Codul muncii, şi anume împreună cu copilul aflat în plasament sau încredinţat, cu excepţia cazului în care separarea de copil, în această perioadă, este autorizată de angajator.
Prin urmare, asistentul maternal profesionist care asigură continuitatea activităţii desfăşurate şi în perioada efectuării concediului de odihnă nu este îndreptăţit la plata unei despăgubiri egale cu indemnizaţia de concediu, întrucât această modalitate de efectuare a concediului de odihnă, stipulată expres de prevederile legale naţionale incidente în materie, nu echivalează cu nerespectarea dreptului la concediu şi nu îi cauzează un prejudiciu, nefiind astfel îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale.
Prin Hotărârea din 20 noiembrie 2018, în Cauza C-147/17, având ca obiect cererea de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Constanţa, în temeiul art. 267 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (Marea Cameră) a statuat că art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE, coroborat cu art. 2 alin. (2) din Directiva 89/391/CEE, trebuie interpretat în sensul că nu se încadrează în domeniul de aplicare al Directivei 2003/88/CE activitatea de asistent maternal care constă, în cadrul unui raport de muncă cu o autoritate publică, în primirea şi integrarea unui copil în căminul propriu şi în asigurarea, în mod continuu, a dezvoltării armonioase şi a educaţiei acestui copil.
Pentru a stabili dacă activitatea asistentului maternal prezintă anumite caracteristici inerente, care să justifice aplicarea în privinţa acesteia a excepţiei ce rezultă din coroborarea art. 1 alin. (3) din Directiva 2003/88/CE cu art. 2 alin. (2) primul paragraf din Directiva 89/391/CEE, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a observat că, exceptând unele perioade, cum sunt cele în care copilul aflat în îngrijirea lor se află la şcoală, asistenţii maternali îşi desfăşoară activitatea în mod continuu, în temeiul reglementării naţionale, inclusiv în zilele de repaus săptămânal, în zilele de sărbători legale sau în care nu se lucrează, precum şi în cursul concediului lor anual, cu excepţia cazului în care direcţia generală autorizează separarea de copil în timpul concediului de odihnă şi a considerat că modalitatea în care autorităţile române au conceput funcţia de asistent maternal, în aşa fel încât copilul încredinţat unui asemenea asistent să fie integrat, în mod continuu şi pe termen lung, în căminul şi în familia acestuia, constituie o măsură adecvată pentru a proteja interesul superior al copilului, astfel cum este consacrat la art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene.
În aceste condiţii, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a arătat că: „[…] faptul de a trebui să i se acorde asistentului maternal, la intervale regulate, dreptul de a se separa de copilul aflat în îngrijirea sa după un număr de ore de muncă determinat sau în cadrul unor perioade care, cum este situaţia zilelor de repaus săptămânal sau anual, sunt asociate în general cu momente propice dezvoltării vieţii familiale ar contraveni în mod direct obiectivului urmărit de autorităţile române de a integra copilul încredinţat unui asistent maternal, în mod continuu şi pe termen lung, în căminul şi în familia acestuia” (paragraful 72).
Asistenţii maternali pot solicita autorităţii competente dreptul de a se separa de copil în anumite perioade ale anului şi că o astfel de autorizaţie va fi eliberată în măsura în care autoritatea competentă apreciază că nu aduce prejudiciu realizării în bune condiţii a misiunii încredinţate asistenţilor maternali.
Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a constatat că reglementarea naţională în discuţie recunoaşte asistenţilor maternali un drept la concediu anual plătit, dar subordonează dreptul acestora de a lua concediu fără copilul aflat în sarcina lor unei autorizaţii a angajatorului, care trebuie să respecte realizarea în bune condiţii a misiunii de protecţie a copilului respectiv.”
Avocat Gherasim Andrei-Gheorghe